ITBI: Incertidumbre jurídica perpetua

El Supremo Tribunal Federal (STF) reafirma la exención del ITBI (Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Inmuebles) para las aportaciones de capital realizadas con bienes inmuebles, pero las reservas sobre fraude e inactividad generan incertidumbre jurídica para los contribuyentes.

El artículo 156, §2, inciso I de la Constitución Federal estableció la exención del ITBI en casos de transferencias de bienes inmuebles como aportaciones de capital a una persona jurídica, así como en operaciones societarias como escisiones, disoluciones, fusiones e incorporaciones, siempre que los ingresos predominantes del adquirente no estén relacionados con la actividad inmobiliaria.

Para regular el reconocimiento de la exención del ITBI, el artículo 37, §§1 y 2 del Código Tributario Brasileño (CTN) definió la actividad predominante como cuando más del 50% de los ingresos operativos de la persona jurídica que recibe el inmueble como aportación de capital proviene de transacciones inmobiliarias.

La actividad predominante debe analizarse en los dos años anteriores y los dos años posteriores a la aportación inmobiliaria, para las personas jurídicas ya existentes al momento de la operación. En el caso de personas jurídicas constituidas menos de dos años antes de la incorporación del inmueble a su patrimonio, los ingresos operativos deben analizarse durante los tres años posteriores a la transacción.

En cuanto a la aportación de bienes inmuebles al capital social, el Tribunal Supremo Federal (STF) ya se pronunció al respecto en la sentencia RE 796.376/SC (Tema de Repercusión General 796), concluyendo que «el ITBI (Impuesto de Transferencia de Bienes Inmuebles) no se aplica al valor del inmueble entregado como pago del capital suscrito por el socio o accionista de la persona jurídica», excepto en los casos en que el valor del inmueble supere el capital social desembolsado.

Actualmente, el STF está juzgando la sentencia RE 1.495.108/SP (Tema de Repercusión General 1348), con el Juez [nombre] como ponente. Edson Fachin presentó un voto en la misma línea que el Tema 796, garantizando el derecho a la exención del ITBI (Impuesto de Transmisiones Patrimoniales) en la capitalización del capital social, incluso en el caso de empresas cuya actividad principal sea la compraventa o el alquiler de inmuebles, restringiendo la exención únicamente al límite del capital social a desembolsar. El ponente estuvo acompañado por los magistrados Alexandre de Moraes y Cristiano Zanin; posteriormente, la sentencia fue suspendida a petición del magistrado Gilmar Mendes.

Cabe destacar el voto del magistrado Cristiano Zanin, quien formuló la siguiente reserva: «Concuerdo con el voto del eminente ponente, subrayando, sin embargo, que la tesis ahora establecida no excluye la posibilidad de que las autoridades fiscales municipales, con base en las particularidades del caso y mediante procedimientos probatorios adecuados, puedan demostrar cualquier práctica de simulación o fraude a la ley con el objetivo de beneficiarse indebidamente de la inmunidad fiscal en cuestión».

Esperamos que esta salvedad no prevalezca en la decisión del Supremo Tribunal Federal (STF) sobre el asunto, ya que genera incertidumbre jurídica y posibles interpretaciones del espíritu de la ley por parte del Poder Judicial, lo que refuerza las interpretaciones erróneas de diversos tribunales estatales, especialmente cuando la aportación de bienes inmuebles al capital involucra a una persona jurídica sin actividades operativas, las denominadas sociedades holding de activos y/o familiares.

En el caso del Tribunal de Justicia de São Paulo (TJ/SP), por ejemplo, se inició un IRDR (Incidente de Resolución de Demandas Repetitivas) para analizar la exención del ITBI (Impuesto sobre Transferencias Patrimoniales) en casos de aportación de bienes inmuebles al patrimonio de una persona jurídica cuando esta se encuentra inactiva durante el período contemplado en el artículo 37, §1 y §2 del Código Tributario Nacional (CTN).

La decisión que reconoció el IRDR demuestra dos interpretaciones distintas respecto al reconocimiento de la exención del ITBI:

(i) una postura legalista, que entiende que la inactividad de la empresa durante los períodos establecidos en el art. ( i) El artículo 37, párrafos 1 y 2, del Código Tributario Brasileño (CTN) no limita el reconocimiento de la inmunidad del ITBI (Impuesto de Transferencia de Bienes Raíces), ya que el único impedimento sería obtener ingresos predominantemente de la actividad inmobiliaria;

(ii) una postura más restrictiva, argumentando que la ausencia de ingresos operativos, caracterizada así como la inactividad de la empresa, representa una desviación del propósito de la inmunidad fiscal, ya que el reconocimiento del beneficio constitucional dependería del análisis de la intención del legislador (espíritu de la ley), que habría sido fomentar el desarrollo económico y social mediante el ejercicio de la actividad empresarial.

Sin embargo, la ley está redactada para garantizar la claridad, la previsibilidad y la igualdad en la aplicación de las normas a la sociedad, y en ella, la falta de actividad operativa de la empresa (que para algunos significa inactividad) no representa una razón para excluir la inmunidad del ITBI.

El legislador fue muy claro al especificar que la única condición capaz de limitar el reconocimiento de la inmunidad del ITBI es la existencia de ingresos operativos provenientes predominantemente de la actividad inmobiliaria.

No es competencia del Poder Judicial establecer una nueva condición para el reconocimiento de la inmunidad del ITBI (Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales); este debería limitarse a verificar cuestiones concretas ya previstas por la ley.

En este sentido, cabe destacar la sentencia del TJ/SP (Tribunal de Justicia de São Paulo) en el recurso 1003616-19.2021.8.26.0587, que presentó una situación concreta que debía ser analizada por el Poder Judicial para el reconocimiento de la inmunidad del ITBI: la mezcla de activos entre los de la persona jurídica y los de sus socios.

En su momento, la sentencia declaró que «aunque no existan ingresos operativos, las propiedades constituyen el activo fijo de la empresa y están sujetas a asientos contables relativos a la depreciación del edificio, la variación del valor del terreno y la incidencia de cargos periódicos como el impuesto predial y las cuotas de condominio. En cuanto a los gastos, si fueran pagados por la empresa, habría ingresos operativos (negativos), lo que invalidaría la inactividad».

Por lo tanto, incluso ignorando la postura legalista para reconocer la inmunidad del ITBI (Impuesto de Transferencias Patrimoniales) en el caso de empresas inactivas (sin ingresos, ya sean positivos o negativos), no hay razón para revocar la inmunidad del ITBI de las empresas que soportan los gastos operativos con sus propios recursos (aportación de los socios con el pago correspondiente del capital social) y que incurren en pérdidas, ya que esta situación no caracterizaría la mezcla de activos ni el uso indebido del propósito que pueda obstaculizar el reconocimiento de la inmunidad.

Es en este escenario, donde el «espíritu de la ley» puede tener más de una interpretación, generando una enorme inseguridad jurídica para los contribuyentes, que el IRDR (Incidente de Resolución de Demandas Repetitivas) será juzgado por el TJ/SP (Tribunal de Justicia de São Paulo), que deberá ser muy cauteloso para (a) no contradecir el entendimiento del STF (Supremo Tribunal Federal) en los Temas de Repercusión General 796 y 1348, validando la inmunidad incondicional del ITBI (Impuesto sobre la Transferencia de Bienes Inmuebles) en los casos de aportación de capital con bienes inmuebles y, (b) no exceder el establecimiento de criterios concretos, como la verificación de la mezcla de activos entre la persona jurídica y sus socios, conforme a lo previsto en algunas decisiones del Tribunal de São Paulo, con el pretexto de analizar el espíritu de la ley.

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Este artículo fue escrito por nuestro abogado Gabriel da Costa Manita y publicado en Migalhas .